Recensione. Giorgio Sacerdoti, General Interests Of Host States In International Investment Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 461

Recensione. Giorgio Sacerdoti, General Interests Of Host States In International Investment Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 461

di Ruggiero Cafari Panico

Il volume collettaneo curato dal Professor Giorgio Sacerdoti esplora un tema di grande attualità nell’ambito del diritto internazionale degli investimenti. Lo studio del rapporto fra i poteri regolatori degli Stati a tutela dei loro interessi di natura pubblicistica e il diritto degli investitori a che siano salvaguardati i loro altrettanto legittimi interessi economici è infatti di fondamentale importanza in un momento in cui – complice l’attivismo dell’Unione europea in virtù della nuova competenza ad essa attribuita dal Trattato di Lisbona in materia di investimenti esteri – è stata avviata la rinegoziazione di numerosi accordi internazionali che riguardano (anche ma non solo) gli investimenti.

Come fa notare lo stesso Sacerdoti nel contributo che apre il volume, la crisi economica che si protrae ormai da diversi anni ha indotto gli Stati a intervenire nel contesto economico con sempre più frequenti atti di regolamentazione; di qui il rischio di un quadro giuridico più incerto per gli investitori internazionali. La prima parte del volume è dedicata dunque al rapporto fra poteri regolatori degli Stati e diritti degli investitori. L’introduzione di nuove regole idonee a far fronte alle difficoltà economiche legate al momento di crisi può addirittura dar luogo a violazioni della clausola di trattamento giusto ed equo e del divieto di espropriazioni indirette, elementi tipici dei trattati bilaterali sugli investimenti. Proprio a questi due principi del diritto internazionale degli investimenti sono dedicati i contributi di Mara Valenti e Anna De Luca. Valenti ricostruisce il contenuto della clausola di trattamento giusto ed equo attraverso un approccio casistico che permette di individuarne gli elementi costitutivi. La definizione di tale clausola resta infatti un punto di grande discussione e di incertezza nel diritto internazionale degli investimenti. De Luca, invece, analizza il rapporto, ancora incerto allo stato attuale, fra la dottrina delle legittime aspettative e il tema delle espropriazioni indirette, sottolineando la necessità di subordinare l’adozione di misure di esproprio indiretto al rispetto della citata dottrina, in modo da garantire il più possibile l’investitore straniero da interventi statali pregiudizievoli del suo diritto di proprietà. I contributi di Valenti e De Luca acquistano ancor maggior rilievo, se letti alla luce degli accordi di libero scambio che l’Unione europea sta concludendo con alcuni Stati terzi. Invero, negli accordi con Singapore (EU-Singapore Free Trade Agreement, EUSFTA), Canada (Comprehensive Trade and Economic Agreement, CETA) e Stati Uniti (Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP), l’Unione europea e i suoi partner si stanno sforzando di definire in modo più puntuale le nozioni di trattamento giusto ed equo e di espropriazione indiretta, così da creare, da un lato, un ambiente giuridico più stabile e trasparente per l’investitore e ridurre, dall’altro, il margine di discrezionalità dell’arbitro internazionale chiamato a dirimere eventuali controversie.

I contributi di Giorgio Sacerdoti, Friedl Weiss e Jürgen Kurtz si soffermano sulla possibilità di utilizzare i canoni interpretativi e le nozioni del diritto del commercio internazionale in relazione al diritto internazionale degli investimenti. Una tale soluzione renderebbe più omogeni i due sistemi normativi in discorso, che si trovano in continua interazione fra loro – di slow convergence parla Kurtz –, e darebbe maggiore stabilità all’interpretazione dei trattati sugli investimenti da parte degli arbitri internazionali. Col medesimo obiettivo di rendere più prevedibile il diritto internazionale degli investimenti, Weiss si dichiara favorevole all’istituzione di un sistema d’appello per questioni di diritto cui sottoporre i lodi arbitrali fra Stato e investitore. Un siffatto meccanismo potrebbe in effetti creare giurisprudenza e quindi stabilità sul piano interpretativo. Si tratta di una proposta avanzata già da più parti della dottrina che, tuttavia, sembra aver incontrato solo parzialmente il favore degli Stati. A ben vedere, facendo ancora una volta riferimento agli accordi che l’Unione europea sta negoziando con Stati terzi, il CETA contiene una clausola che permette alle parti del trattato di istituire di comune accordo un organo d’appello per i lodi arbitrali. Unione europea e Canada hanno così ritenuto opportuno introdurre la possibilità di ricorrere a tale meccanismo di revisione, ma allo stesso tempo hanno rinviato ad un momento successivo ogni decisione sulla sua effettiva istituzione. Su questa scelta sembra pesare il fatto che la Convenzione ICSID non permetta la revisione dei lodi arbitrali emessi da tribunali istituiti in base alla Convenzione medesima, se non attraverso i meccanismi di revisione e annullamento in essa previsti. Ciononostante, sempre con l’obiettivo di una più certa interpretazione dei trattati sugli investimenti, il CETA prevede che – qualora vi siano seri dubbi circa l’interpretazione del trattato – il tribunale arbitrale adito da un investitore possa di fatto chiedere un’interpretazione delle clausole controverse a comitati intergovernativi che, costituiti dalle parti dell’accordo, agirebbero in qualità di amicus curiae.

Ai fondi sovrani, sempre più presenti nei mercati globalizzati, è dedicato il contributo di Michele Barbieri, il quale analizza i comportamenti tenuti da tali investitori. Barbieri classifica le attività dei fondi in due categorie: quelle che hanno obiettivi politici e macroeconomici (e che incidono quindi sulla sicurezza nazionale dello Stato ospite dell’investimento) e quelle che hanno i medesimi obiettivi di profitto degli investitori privati. Secondo Barbieri, qualora le attività dei fondi sovrani fossero oggetto di misure restrittive da parte degli Stati ospiti dell’investimento, ciò non implicherebbe l’esistenza di alcuna discriminazione, in quanto i fondi sovrani (che perseguono fini politici) non sono equiparabili ad alcun altro investitore. Diversamente, le attività condotte dai fondi sovrani alla stregua di privati investitori dovrebbero godere delle medesime garanzie fornite a questi ultimi.

Nella seconda parte l’opera fornisce una panoramica della protezione dei non-investment concerns. Pia Acconci suggerisce l’adozione di un accordo multilaterale che permetta agli obiettivi non economici, come la tutela dell’ambiente e della salute, di entrare a far parte in modo stabile del diritto internazionale degli investimenti, così da rinnovare questo sistema normativo e facilitare ancora una volta l’azione interpretativa degli arbitri internazionali. Anche Alessandro Perfetti si concentra, pur in una prospettiva europea, sui non-trade values che, attraverso il principio di coerenza dell’azione esterna dell’Unione europea (di cui agli articoli 21 TUE e 205 TFUE), dovrebbero diventare parte integrante della politica europea sugli investimenti internazionali. Successivamente il volume accoglie studi a carattere regionale che riguardano, anzitutto, il ruolo dell’Unione europea come nuovo player nel panorama degli investimenti internazionali. Paola Mariani sottolinea le criticità del rapporto fra trattati bilaterali sugli investimenti conclusi fra vecchi e nuovi Stati membri dell’Unione, prima dell’entrata di questi ultimi nell’Unione, e diritto dell’Unione europea, suggerendo (in assenza di un accordo fra Stati e Unione) la denuncia dei suddetti trattati da parte dei nuovi Stati membri. Ai trattati bilaterali sugli investimenti conclusi dagli Stati membri con Stati terzi è dedicato, invece, il contributo di Elsa Milanesi. In esso vengono prese in considerazione le sentenze con cui la Corte di giustizia dell’Unione europea ha condannato nel 2009 Austria, Svezia e Finlandia per non aver modificato alcuni trattati bilaterali conclusi in passato con Stati terzi al fine di renderli compatibili col diritto dell’Unione (e, in particolare, con le norme relative alla libera circolazione dei capitali). Milanesi esamina in particolare il regolamento 1219/2012 che detta disposizioni transitorie riguardanti gli accordi sottoscritti da Stati membri con Stati terzi in materia di investimenti e che oggi, insieme al regolamento 912/2014 sulla responsabilità finanziaria derivante da lodi arbitrali investitore-Stato istituiti da accordi di cui l’Unione europea è parte, costituisce l’asse normativo portante della politica europea sugli investimenti stranieri.

Se i saggi fin qui considerati si collocano in una prospettiva unicamente europea, il quadro di indagine si apre nel prosieguo del volume anche ad aree regionali di altri continenti, in particolare Mercosur e Asia-Pacifico, con contributi rispettivamente di Arno Dal Ri Jr., con Paulo Potiara de Alcântara Veloso, e di Claudio Dordi, con Hay Yen Trinh.

L’ultima parte del volume è dedicata all’Italia. Matilde Recanati si sofferma sulla recente prassi italiana di negoziazione bilaterale nell’ambito degli investimenti, sottolineando il favore del nostro Paese per il ritorno al sistema di soluzione delle controversie fra Stati come alternativa al sistema di risoluzione investitore-Stato. Ciò tuttavia sembra confliggere con la posizione favorevole espressa dall’attuale governo italiano circa l’inserimento di clausole di risoluzione delle controversie investitore-Stato negli accordi che l’Unione europea sta negoziando. Recanati sostiene che un meccanismo di risoluzione delle controversie Stato-Stato non implica necessariamente una mortificazione dei diritti degli investitori rispetto a un sistema di risoluzione investitore-Stato. Tali considerazioni assumono un valore particolare dopo che, il 23 novembre 2014, l’Assemblea nazionale francese ha approvato una risoluzione in cui chiede al proprio governo di agire sull’Unione europea affinché nel trattato di libero scambio col Canada (CETA) non sia previsto un sistema di risoluzione delle controversie investitore-Stato. Per ora la Francia è l’unico Stato membro che si è pronunciato espressamente in senso avverso a questo strumento di risoluzione delle controversie negli accordi di libero scambio negoziati dall’Unione europea. Non vi è dubbio però che nei prossimi mesi il dibattito su questo, come sugli altri temi trattati dal volume curato da Giorgio Sacerdoti, sarà di crescente intensità e importanza. Come saranno di assoluta rilevanza le conseguenze che tale dibattito avrà sul futuro sviluppo del diritto internazionale degli investimenti. Il volume General Interests Of Host States In International Investment Law rappresenta quindi uno strumento essenziale per meglio comprendere i futuri sviluppi di questo settore mai come oggi in continua evoluzione.

 

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