La sentenza “Miller” è destinata a entrare nella storia della giurisprudenza britannica. I temi affrontati sono cruciali, controversi e spinosi. Le difficoltà interpretative in cui si dibattono tutti gli organi costituzionali britannici di fronte all’intera vicenda Brexit (per non parlare delle fratture profonde che si sono aperte in seno alla scienza costituzionalistica d’oltremanica) sono essenzialmente dovute agli elementi di assoluta novità che la sentenza presenta. In sostanza, si tratta di un nodo politico, giuridico e giudiziario, senza precedenti invocabili per un ordinamento costituzionale privo di una Carta e che tende a relazionare gli orientamenti ermeneutici proprio alla cultura del precedente. Per cui è necessario approcciare il contenuto della pronuncia con molta prudenza e circospezione, nella consapevolezza che nessuno, nemmeno nel Regno Unito, oggi può dirsi titolare di certezze granitiche. Come dimostra, appunto, la sentenza in oggetto.

La High Court of Justice propone un’efficace analisi del diritto costituzionale britannico, con continui riferimenti ai fondamenti tradizionali dell’ordinamento come chiave di lettura delle tematiche contemporanee, in ossequio alla migliore tradizione scientifica d’oltremanica. Di fronte a questa composita trattazione, vorrei proporre qualche riflessione su due punti specifici: da una parte, che cosa ci dice la sentenza relativamente alla natura del referendum Brexit e alla forza costituzionale di quel pronunciamento popolare; dall’altra, quali scenari si aprono al cospetto delle istituzioni britanniche, in primis Parlamento e Governo.

Intanto, l’Alta Corte si preoccupa di circoscrivere il raggio d’azione del suo argomentare e, dunque, della sua decisione: al par. 5 tiene subito a precisare che la Corte tratterà di una pura questione di diritto e non intenderà in alcun modo esprimere giudizi sull’opportunità o meno di uscire dall’Unione Europea: «The policy to be applied by the executive government and the merits or demerits of withdrawal are matters of political judgement to be resolved through the political process». La questione legale è invece centrata sull’interrogativo se il governo possa usare «the Crown’s prerogative power to give notice of  withdrawal».

A seguito di un circostanziato percorso argomentativo, la risposta che la Corte fornisce è che il Governo non può autonomamente attivare la procedura di cui all’articolo 50 del TUE senza una preventiva deliberazione parlamentare. In questo caso la Crown’s prerogative non può essere invocata perché il suo esercizio non avrebbe solo ricadute di politica estera ma andrebbe direttamente a toccare diritti fondamentali garantiti da statutes e common law.

Ebbene, se leggiamo la conclusione alla luce della premessa iniziale, capiamo che la Corte nulla stabilisce sul merito della necessaria delibera parlamentare, né sulle sue caratteristiche giuridiche e procedimentali, ma solamente che un pronunciamento di Westminster ci deve essere e deve precedere l’eventuale comunicazione del Governo alle istituzioni europee di voler avviare la procedura di cui all’articolo 50. Ciò non significa che il potere di attivazione passi dal Governo al Parlamento, ma solo che, per il diritto costituzionale del Regno Unito, «the invoking of Article 50» è un processo di matrice duumvirale. E porre la questione in questi termini non equivale certo ad una diminutio del rilievo storico della pronuncia, pienamente desumibile dalla pregnanza delle argomentazioni e delle conclusioni.

E allora, al cospetto di queste risultanze, la sentenza che cosa ci dice sulla natura non solo del referendum Brexit ma, più in generale, di tutti i referendum popolari celebrati nel Regno Unito, tutti attivati, non dimentichiamolo, a seguito di una legge del Parlamento? Dovremmo concludere che siano pronunciamenti meramente consultivi, sempre e immediatamente sovvertibili da quello stesso Parlamento che aveva delegato al popolo una decisione che avrebbe potuto prendere esso stesso?

La risposta non è né semplice né scontata e qualunque lettura in materia deve muoversi in modo circospetto, anche perché non bisogna dimenticare che è la prima volta che gli elettori si esprimono in favore della modifica dello status quo. Pur tuttavia mi sia consentito esprimere qualche dubbio sulla praticabilità di questa interpretazione. Noi sappiamo che la dottrina britannica definisce i referendum celebrati nel Regno Unito come advisory e/o mandatory. Proviamo a immaginare che cosa sarebbe potuto accadere in passato se questi due attributi fossero stati tradotti dal circuito della democrazia rappresentativa come legati a referendum, appunto, semplicemente consultivi. In armonia con questa impostazione dovremmo, per esempio, sostenere che nel 2011, di fronte alla decisione del Corpo elettorale di mantenere la tradizionale formula FPTP in luogo del passaggio ad un AV system, il Parlamento, magari a causa di una impuntatura politica dei Liberal Democrats che, rimangiandosi l’Agreement sulla cui base il referendum era stato indetto, avessero minacciato seriamente di mettere in crisi il Coalition Government e la premiership di Cameron, avesse approvato una nuova legge elettorale abrogativa dell’uninominale consueto e avesse istituito un sistema di elezione coincidente con quello rigettato dagli elettori. Probabilmente la maggioranza dei costituzionalisti, sulle due sponde della Manica, avrebbe parlato di una scorrettezza commessa da Westminster.

E ancora, risalendo nel tempo ma prendendo un esempio più omogeneo per materia, se nel 1975 il Parlamento in carica, dopo il referendum favorevole alla permanenza nella Cee, avesse votato, magari per ragioni legate agli equilibri interni al Partito laburista, uno statute di repeal dello ECA 1972, quanti commenti critici avrebbe raccolto?

Naturalmente si potrà obiettare che, in omaggio al principio cardine della Sovereignty of Parliament, Westminster avrebbe giuridicamente potuto comportarsi in quel modo, in entrambi i casi e in tutti gli altri in cui non si fosse trovato in sintonia politica con il voto popolare. Probabilmente sì, avrebbe potuto, sul piano di una mera valutazione formale del rapporto tra fonti del diritto (e in assenza di un organo giurisdizionale espressamente delegato a sanzionare una legge assunta in questi termini), ma dal punto di vista della correttezza costituzionale forse ci saremmo trovati di fronte ad una lacerazione tra sovrano legale (il Parlamento) e sovrano politico (il popolo), da cui, non scordiamolo, il Parlamento trae linfa e legittimazione, per lo meno nel suo ramo strutturalmente e funzionalmente democratico. Un prezzo che, in astratto, un Parlamento può forse essere disposto a pagare ma di cui un ordinamento costituzionale, soprattutto con le caratteristiche di quello britannico, soffrirebbe non poco.

Sulla base di queste considerazioni, e in attesa di un pronunciamento definitivo della Corte Suprema, quali scenari si aprono in capo a Parlamento e Governo? Per le ragioni indicate credo improbabile una deliberazione parlamentare tesa a bloccare il processo di uscita dalla UE. Più realistico pensare ad una legge che imponga al Governo condizioni e limiti di operatività nel suo negoziato con l’Europa, e che assicuri al Parlamento stesso di essere costantemente consultato, soprattutto in relazione ai passaggi cruciali.

Col senno di poi si può forse rilevare un errore strategico commesso dalla Premier May: non avere caldeggiato in questi mesi un voto della Camera dei Comuni su una mozione che appoggiasse l’Esecutivo nel percorso di exiting. In questo modo avrebbe forse disinnescato la mina e tagliato fuori i Lord, che invece in un procedimento legislativo potrebbero comunque rientrare in gioco e senza alcun condizionamento rispetto ad un Corpo elettorale cui non sono chiamati a rispondere sul piano del suffragio.