di Eduardo Vírgala Foruria, Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad del País Vasco - 20 ottobre 2017 

 

Estamos viviendo en España la crisis constitucional más importante desde el intento de golpe de estado del 23 de febrero de 1981. Ahora se trata de una mezcla de intento de golpe de estado institucional y de levantamiento popular para proclamar la independencia de Cataluña rompiendo la Constitución y el propio ordenamiento jurídico catalán. Hay que recordar que, como decía H. Kelsen, “el golpe de estado, es toda modificación no legítima de la constitución – es decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales -, o su remplazo por otra. Visto desde un punto de vista jurídico, es indiferente que esa modificación de la situación jurídica se cumpla mediante un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legítimo, o efectuado por miembros del mismo gobierno; que se trate de un movimiento de masas populares, o sea cumplido por un pequeño grupo de individuos. Lo decisivo es que la constitución válida sea modificada de una manera, o remplazada enteramente por una nueva constitución, que no se encuentra prescripta en la constitución hasta entonces válida”[1]. Esto es lo que está en proceso en Cataluña.

Fracasada la vía del 9N de 2014[2], la opción del independentismo catalán fue la huida hacia delante. Convencido de que el electorado catalán apoyaría esa estrategia, el presidente Mas en enero de 2015 acordó con ERC y los movimientos de masas ANC y Omnium Cultural la convocatoria de elecciones autonómicas para septiembre de 2015. Estas elecciones, calificadas de “plebiscitarias” por su convocante, se celebraron el 27 de septiembre de 2015 (27-S) y se enmarcaban en la estrategia de ruptura hacia la independencia. La calificación de plebiscitarias podía tener su sentido en el ámbito político, aunque parece difícil aceptarla para unas elecciones en las que concurrieron seis listas electorales con probabilidades de obtener escaño y no dos enfrentadas sobre la relación de Cataluña con el resto de España, como parecería lo propio en un plebiscito encubierto.

El resultado electoral[3] mostró dos cosas fundamentales: la importante fuerza del independentismo catalán y, a su vez, que dicha fuerza no era tanta como para unilateralmente conseguir una ruptura con España. El 27-S nos dijo, por si no lo habían hecho las Diadas de los últimos años, que un porcentaje muy elevado de la población catalana estaba dispuesto a separarse de España y que era todavía mayor el favorable a la convocatoria de un referéndum sobre el tipo de relación que deseaban tener con el resto de España. Pero el 27-S también nos mostró, como lo habían hecho las encuestas de los últimos años, que el porcentaje de votos favorable a la independencia, en torno a un 48%, estuvo lejos de los que se han dado históricamente en las consultas en las que han vencido los secesionistas, superior al 80% desde comienzos del s. XIX o al 62% si tomamos en cuenta solo los posteriores a la II Guerra Mundial[4].

No alcanzar el objetivo de tener una mayoría absoluta independentista de votos en el 27-S no paralizó la huida hacia delante, sino que, por el contrario, la aceleró hacia una carrera sin freno vulnerando la Constitución y el ordenamiento estatutario catalán. Así, el Parlament aprobó la Resolución 1/XI del “sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015” y su Anexo, aprobada el 9 de noviembre de 2015, y la Resolución del 263/XI, de 27 de julio de 2016, por la cual se ratifica el informe y las conclusiones de la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente, que el TC declaró inconstitucionales y nulas[5].

De nada sirvieron los pronunciamientos del TC. Por el contrario, 2017 ha visto cómo los independentistas catalanes están dispuestos a derribar el orden constitucional y a dar un golpe de estado desde las propias instituciones. Tras amagar en diversas ocasiones con materializar la Resolución de 2016, el 31 de agosto de 2017 Junts pel Sí y la CUP han presentado una proposición de ley de referéndum de autodeterminación y una de transitoriedad y fundacional de la República [catalana]. La última condicionada al resultado del referéndum de autodeterminación convocado para el pasado 1 de octubre a partir de la aprobación de la Ley de referéndum de autodeterminación.

Estas leyes, como se desprende ya de su propio título, plantean graves problemas tanto desde el punto de vista jurídico como desde el del respeto al Estado democrático de derecho. Ambas son radicalmente nulas tanto desde el punto de vista formal como material. Su aprobación en las infaustas sesiones del Parlamento catalán de 6 y 7 de septiembre[6] han vulnerado el Reglamento parlamentario, alterando el orden del día para incluir de urgencia las proposiciones de ley y eliminándose todas las garantías de la oposición para poder presentar enmiendas a las mismas. Se impidió acudir al Consejo de Garantías Estatutarias y se aprobaron en un día, sin posibilidad de un debate en condiciones, lo que equivale fácticamente al procedimiento de lectura única que el TC suspendió el pasado mes de agosto[7]. Un verdadero golpe contra el Estado de derecho. Por ello, todo, las leyes y los Decretos 139/2017, de 6 de septiembre, de la Generalitat de Cataluña, de convocatoria del Referéndum de Autodeterminación de Cataluña y 140/2017, de 7 de septiembre, de normas complementarias para la celebración del referéndum de autodeterminación, han sido suspendidos por el TC, previa impugnación del Gobierno[8].

Por otra parte, en cuanto a la ley de referéndum de autodeterminación debe recordarse que Cataluña no tiene competencias en su Estatuto para aprobar una Ley de ese tipo y el TC desde la sentencia 203/2008 ha reiterado que las Comunidades Autónomas no pueden regular esta materia y, mucho menos, si afectara a la soberanía nacional que pertenece al conjunto del pueblo español.

            La ley de transitoriedad es tan palmariamente inconstitucional que poca explicación necesita su nulidad. La Constitución española no regula la posible separación de una Comunidad Autónoma para constituir un Estado independiente. Por el contrario, establece la indisoluble unidad de la nación, cuya soberanía ejerce el conjunto del pueblo español (arts. 1 y 2). Esto, una única soberanía nacional, existe en prácticamente todos los ordenamientos constitucionales del mundo y la ONU proclama que, al margen de los procesos de descolonización o de graves violaciones de derechos humanos, el quebrantamiento de la integridad territorial es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de Naciones Unidas. Incluso los anecdóticos casos de Constituciones con algún tipo de reconocimiento del derecho de secesión (Saint Kitts y Nevis, Etiopía, Liechtenstein, Uzbekistán) lo hacen impidiendo la separación unilateral. Por ello, en el constitucionalismo democrático es inconcebible una secesión unilateral como la que se pretende en Cataluña.

            La suspendida ley de transitoriedad no solo es inconstitucional sino profundamente contraria al Estado democrático de derecho. Tras la hecatombe que supuso la II Guerra mundial, en Europa la toma democrática de decisiones no puede desvincularse del Estado de derecho, en el que el poder, central o autonómico, está sometido y limitado por el derecho que condiciona sus formas y sus contenidos, y cuya observancia está adjudicada al control de los tribunales. Lo anterior no significa que el derecho sea inmutable, sino que el Estado democrático de derecho tiene siempre la posibilidad de auto-reforma a partir de sus propios principios, y en eso reside la superioridad política de este tipo de  Estado frente a cualquier otro régimen jurídico, como ha señalado Luigi Ferrajoli[9]. Actuar al margen de la Constitución y de la legislación española no solo es invalido jurídicamente sino que socava los fundamentos mismos que rigen en todos los Estados democráticos europeos.

El Gobierno, por su parte, procedió el 15 de septiembre, mediante Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública, Cristóbal Montoro, y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a controlar las cuentas de la Generalitat[10].

Las suspensiones de las Leyes catalanas 19 y 20/2017 acordada por el TC ex art. 161.2 CE nada han paralizado en la actuación de los independentistas. Convirtiendo ya la desobediencia en un abierto intento de golpe de estado, el Gobierno de la Generalitat y la mayoría de la Mesa del Parlament han cometido innumerables desobediencias a las resoluciones del TC y han continuado con el referéndum del 1 de octubre en condiciones de ausencia de garantías legales y democráticas. No ha habido censo valido sino un denominado “censo universal” telemático anunciado minutos antes de la apertura de las mesas y, que como se ha comprobado por los medios de comunicación, ha permitido que un mismo ciudadano pudiera votar en varias ocasiones. Las mesas no han sido formadas por ciudadanos a sorteo, sino en su mayor parte por “voluntarios”. Las papeletas, sobres y urnas no tenían una homologación legal. Tampoco ha habido un órgano oficial de control de la regularidad del referéndum[11].

Sin embargo, se ha seguido con obstinación el intento de golpe y su punto álgido hasta el momento ha sido el referéndum del 1 de octubre. En esa aciaga jornada se juntó la irresponsabilidad golpista del Govern catalán, con un referéndum sin ninguna garantía legal y democrática y una actuación poco profesional de los Mossos d’Esquadra incumpliendo las órdenes judiciales, y una muy deficiente gestión del Gobierno central que puso a la policía y a la guardia civil en una situación muy complicada en el intento de última hora de cierre de colegios “electorales”. Todo ello en medio de una movilización, que en algunos momentos devino en levantamiento popular, y que puede continuar en los próximos días.

            El 4 de octubre la Mesa del Parlament admitió a trámite la convocatoria de un Pleno para el lunes 9 de octubre “con objeto de valorar los resultados del referéndum del día 1 de octubre y sus efectos, de acuerdo con el art. 4 de la Ley de Referéndum de Autodeterminación[12]”. Esa admisión fue suspendida por el TC el 6 de octubre, al conceder la medida cautelar solicitada en un recurso de amparo del Grupo parlamentario del PSC[13], pero ya está convocado otro Pleno el martes 10 de octubre, para que el Presidente Puigdemont informe “sobre la situación política”. Si, por cualquier circunstancia y de forma ilegal, se celebrara y aprobara la “declaración formal de la independencia de Cataluña” prevista en el art. 4.4 de la suspendida Ley de referéndum de autodeterminación, carecerá de todo valor legal. Una declaración de tal tipo solo triunfa con dos condiciones: el control efectivo del territorio, de sus fronteras y de su población, y el reconocimiento internacional. Lo primero es muy complicado, por no decir imposible, si el Gobierno actúa con firmeza y eficacia, y lo segundo no tiene ningún viso de producirse, habida cuenta de la reacción internacional hasta el momento.

            Consecuencia de los acontecimientos anteriores se agolpan las voces que piden diálogo y negociación, que debe producirse en su momento pero que tendría que esperar a la completa desarticulación del golpe. Lo primero para un Estado que se precie de serlo es asegurar su efectividad en todo el territorio nacional. Si se declara la independencia de Cataluña deben activarse las previsiones constitucionales que permitirían al Gobierno adoptar toda medida necesaria para el retorno al orden constitucional, es decir, aplicar la coerción estatal del art. 155 de la Constitución, que permitiría al Gobierno tomar el control total de la seguridad en Cataluña dirigiendo al cuerpo de Mossos d’Esquadra y, si fuera necesario, destituir al Govern, nombrar un Consejo de Comisarios que dirigieran provisionalmente la Administración catalana y, en su momento, disolver, el Parlamento catalán para convocar elecciones y retornar a la normalidad constitucional[14]. Si la situación degenerara en una crisis de orden público extraordinaria[15] o se llegara a la insurrección contra la integridad territorial de España, podría decretarse el estado de excepción (art. 116.3 CE), en el primer caso, o el de sitio (art. 116.4 CE), en el segundo, aunque con las dificultades políticas que presenta el que el Gobierno central tenga una débil mayoría relativa en el Congreso. No parecen útiles ni el estado de alarma, ya que el art. 4 de la LO lo circunscribe a causas naturales, y no permite la suspensión de derechos, ni la Ley 35/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional[16].

            El problema, como es evidente, se plantea para el futuro si la crisis se soluciona en el marco constitucional. Desde mi punto de vista es necesaria una reforma constitucional del Estado autonómico, pero no un cambio federal de la forma de Estado, al ser aquél más dúctil para regular singularidades. Incluiría en esa reforma una válvula de escape que permitiera una solución, si no definitiva, sí duradera para el problema territorial, como es la inclusión de un artículo de la “claridad”,  estableciendo cómo y de qué manera se podría celebrar un definitivo referéndum sobre la independencia. Desde hace años me he pronunciado en este sentido[17]. Vistos los acontecimientos de los últimos meses y la absoluta deslealtad de los partidos independentistas catalanes y de todos sus dirigentes, dudo que tal reforma pueda contar con una aplicación honesta de la misma. Solo un cambio radical de tales partidos en su entendimiento del juego democrático podría hacer viable la misma.

            Lo importante, en todo caso, es recordar que en un Estado constitucional de derecho que, como el español, garantiza el ejercicio de los derechos fundamentales y permite la elección democrática de los gobernantes, los cambios solo pueden provenir desde el respeto a la legalidad y nunca desde actuaciones unilaterales que rompan el marco constitucional de convivencia.

 

Destinato a "El cronista del Estado social y democratico de derecho", n. 71-72, 2017


[1] H. Kelsen, Teoría pura del derecho, UNAM, México DF, 1982, p. 218.

[2] La consulta del 9N no fue impugnada como tal por el Presidente del Gobierno (en concreto una página web y “los restantes actos y actuaciones de preparación, realizados o procedentes, para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta”), pero sí los aspectos concretos de la actividad de la Generalitat de Cataluña. A pesar de lo anterior, el proceso se celebró con la participación de 2.305.290 personas, de las que 104.772 votaron negativamente a la primera pregunta, 232.182 negativamente a la segunda pregunta y 1.861.753 afirmativamente a ambas (datos de la Generalitathttp://www.participa2014.cat/resultats/dades/es/escr-tot-resum.html). Cifras de participación muy importantes, pero que de poco sirven como verificación de la voluntad de los catalanes y menos desde el punto de vista jurídico, por la irrelevancia de tales resultados a efectos legales.

[3] Junts pel Sí (CDC+ERC) 62 escaños, C’s 25, PSC 16, CSPQ (ICV+EUiA+Podemos+Equo) 11, PP 11, CUP 10.

[4] J. Vidmar, “Statehood as a Politically Realised Legal Status”, Guest Lecture at Case Western Reserve University School of Law on 21 April 2014 (http://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID2482781_code1745151.pdf?abstractid=2482781&mirid=1), p. 8.

[5] STC 259/2015, de 2 de diciembre y ATC 24/2017, de 14 de febrero.

[6] Ley del Parlamento de Cataluña 19/2017, de 6 de septiembre, del Referéndum de Autodeterminación y Ley 20/2017, de 8 de septiembre, de la Comunidad Autónoma de Cataluña denominada "Ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la República".

[7] El TC en sendos autos ha declarado inconstitucionales y nulos los acuerdos de la Mesa del Parlament en la tramitación de la proposición de ley de referéndum y de la de transitoriedad: https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2017_066/6330-2015ATC%20(incidente%20ejecucion%201).pdfhttps://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2017_066/2015-6330ATC%20(incidente%20ejecucion%202).pdf.

[8] https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2017_062/P%204334-2017.pdfhttps://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2017_063/P%204386-2017.pdfhttps://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2017_062/P%204335-2017.pdfhttps://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2017_062/P%204333-%202017.pdf   El TC en su Auto de 14 de febrero de 2017 ya advirtió a la Mesa del Parlamento catalán y al Gobierno de la Generalitat de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones en ese sentido, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en caso de incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal.

[9] L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid: Trotta, 1995, p. 878.

[10] Orden HFP/878/2017, de 15 de septiembre, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 15 de septiembre de 2017, por el que se adoptan medidas en defensa del interés general y en garantía de los servicios públicos fundamentales en la Comunidad Autónoma de Cataluña: http://www.boe.es/boe/dias/2017/09/16/pdfs/BOE-A-2017-10609.pdf.

El Gobierno se ha basado para dictar la Orden en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y en el Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico.

[11] La Sindicatura electoral prevista en la Ley de referéndum de autodeterminación tuvo que dimitir al poco de comenzar su labor ante la imposición de multas diarias por el TC (http://www.catalunyapress.es/texto-diario/mostrar/848839/govern-ordena-disolucion-sindicatura-electoral-catalunya), al haber sido previamente advertidos sus miembros para que anularan todos sus actos y cesaran como tal Sindicatura: Auto (https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2017_067/2017-4332ATC%20(1).pdf) y voto particular (https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2017_068/2017-4333VPA%20(2).pdf).

[12] Art. 4.4 de la suspendida Ley catalana 19/2017, de 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación: “Si en el recuento de los votos válidamente emitidos hay más votos afirmativos que negativos, el resultado implica la independencia de Cataluña. Con este fin, el Parlamento de Cataluña, dentro los dos días siguientes a la proclamación de los resultados oficiales por la Sindicatura Electoral, celebrará una sesión ordinaria para efectuar la declaración formal de la independencia de Cataluña, concretar sus efectos e iniciar el proceso constituyente”.

[14] Me remito a E. Vírgala, “La coacción estatal del art. 155 de la Constitución”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 73, 2005, pp. 55-109

[15] No hay que obviar que durante los días 2 y 3 de octubre se ha producido un hostigamiento permanente de los alojamientos en Cataluña de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado: 

[16] Sobre la inadecuación de esta ley para solucionar la crisis catalana: M. Presno, “Un “remedio equivocado” para el 1 de octubre”, en el Blog El derecho y el revés (https://presnolinera.wordpress.com/2017/09/08/un-remedio-equivocado-para-el-1-de-octubre/).

[17] “La asimetría en el Estado autonómico”, en E. Alvarez Conde y C. Souto Galván (dirs.), El Estado autonómico en la perspectiva del 2020, Instituto de Derecho Público-Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2013, pp. 121-170; “Referéndum, secesión y reforma constitucional”, en Naciones y Estados en el Siglo XXi: Democracia y Derecho a Decidir-Cuadernos Monográficos nº 11, Sociedad de Estudios Vascos, San Sebastián, 2015, pp. 166-212; “Encuesta: La cuestión catalana”, en Teoría y Realidad Constitucional, nº 37, 2016, pp. 13-98; “El modelo territorial español (reforma territorial ¿federal?)”, en E. Alvarez Conde (dir.), Reflexiones y propuestas sobre la reforma de la Constitución española, Comares, Granada, 2017, pp. 357-406.